El costo constitucional de participar en el debate público

La reciente sentencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral, al resolver la denuncia presentada por el empresario Ricardo B. Salinas Pliego contra Morena por el uso de su imagen en un promocional de televisión, deja una pregunta que trasciende con mucho el caso concreto:

La interrogante no es menor. La forma en que se responda definirá el tipo de debate democrático que queremos construir: por un lado, uno que incentive la participación de la ciudadanía; por el otro, aquel en el que participar activamente implique asumir la disminución de nuestros derechos constitucionales.

En el caso, la Sala Superior declaró inexistentes las infracciones denunciadas por el empresario consistentes en el uso indebido de la pauta y la calumnia. En esencia, sostuvo dos ideas. Primero, que la proyección pública —que el Tribunal Electoral atribuye al denunciante por su participación en asuntos de interés público— justifica un mayor margen para el uso de su imagen en propaganda política cuando exista una relación contextual con el debate público. Segundo, que las inferencias, asociaciones visuales o críticas políticas no bastan para configurar calumnia, pues ésta exige la imputación clara de hechos o delitos falsos.

Con independencia de que pueda compartirse o no el resultado del caso, la preocupación radica en el precedente que está sentando la sentencia. Son esos criterios, y no únicamente el desenlace del litigio, los que podrían orientar futuras decisiones judiciales y redefinir el equilibrio entre la libertad de expresión, el derecho a la propia imagen y la dignidad de las personas.

Hasta ahora, la jurisprudencia nacional e interamericana había partido de una premisa relativamente clara: los derechos fundamentales conservan íntegramente su protección y sólo de manera excepcional pueden ceder frente a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, mediante una ponderación estricta y contextual.

La sentencia parece caminar en un sentido distinto.

Esto, al sostener que la proyección pública deriva de la propia participación de una persona en asuntos de interés general y que esa condición justifica un mayor margen para utilizar su imagen, la Sala Superior deja de tratar la proyección pública como un elemento para ponderar derechos y comienza a utilizarla como una condición jurídica que reduce, desde el inicio, la protección del derecho a la propia imagen.

Con ello, cambia el punto de partida del análisis constitucional. Ya no se parte de un derecho plenamente protegido cuya limitación debe justificarse, sino de una persona cuya protección aparece previamente atenuada por su propia participación en asuntos públicos.

La diferencia puede parecer sutil, pero tiene importantes consecuencias constitucionales.

Si el razonamiento de la sentencia se lleva a sus últimas consecuencias, una persona que decide participar activamente en el debate público asume, como consecuencia por ejercer esa libertad, una disminución en el nivel de protección de otros derechos fundamentales como la honra, la dignidad o la propia imagen.

No se trata de la clásica tensión entre derechos pertenecientes a personas o grupos sociales distintos, ni del debate entre el interés individual y el colectivo. Este caso es distinto: es el propio ejercicio de un derecho fundamental el que termina justificando una reducción en la protección de otro derecho de la misma persona.

Ello parece invertir la lógica constitucional. El Estado debería generar las condiciones para que más ciudadanos participen en la discusión pública, no para que el ejercicio de esa libertad implique aceptar una disminución previa en el ámbito de protección de otros derechos.

Las consecuencias de este estándar trascienden al caso de un empresario ampliamente conocido.

Si participar de manera constante en asuntos públicos permite que partidos políticos utilicen posteriormente la imagen de cualquier ciudadano bajo una narrativa política contextual, el incentivo institucional cambia.

Empresarios, académicos, periodistas, activistas, investigadores, científicos o líderes sociales podrían concluir que intervenir activamente en el debate público tiene un costo jurídico adicional.

Ese fenómeno es precisamente el que la doctrina constitucional identifica como chilling effect: una regla jurídica que, sin prohibir directamente la expresión, termina desalentando su ejercicio.

Paradójicamente, una sentencia que pretende ampliar el debate democrático podría terminar reduciendo la participación ciudadana en él.

Además de los riesgos que hemos venido señalando, existe un cambio metodológico importante.

Tradicionalmente, cuando se pretende limitar un derecho fundamental, se debe justificar de manera suficiente esa restricción mediante un estándar particularmente exigente.

En este caso ocurre lo contrario.

La sentencia primero concluye que la persona posee proyección pública; a partir de ello se reduce el nivel de protección de sus derechos y, posteriormente, analiza si el uso concreto de la imagen resulta razonable.

La Suprema Corte ha seguido una lógica distinta: el derecho permanece plenamente protegido y corresponde a quien pretende limitarlo demostrar que la intromisión responde a un interés público suficientemente intenso y que resulta estrictamente proporcional. La diferencia en el punto de partida modifica inevitablemente la intensidad del escrutinio judicial.

Pongamos una analogía. Muchos recordamos la serie y las películas de Viaje a las Estrellas. Cuando el capitán Kirk ordenaba "Shields up!" ("¡Escudos arriba!"), el Enterprise activaba sus escudos defensivos. Eso no significaba que fuera invulnerable: simplemente, para dañarlo era necesario un ataque de mucha mayor intensidad.

Algo similar ocurre con los derechos fundamentales. La regla general es que todas las personas estamos en modo "escudos arriba". Quien pretenda limitarlos debe justificar esa afectación mediante un estándar particularmente estricto.

Lo preocupante de la sentencia es que parece partir de una lógica distinta. Ahora, las personas que participan activamente en el debate público llegarán a la batalla con el Enterprise en "Shields down" ("escudos abajo"). Si los escudos ya están disminuidos desde el inicio, cualquier ataque —incluso uno de menor intensidad— tiene mayores posibilidades de afectar derechos como la honra, la dignidad o la propia imagen. La diferencia parece sutil, pero modifica por completo el punto de partida del análisis constitucional.

La Sala Superior exige que exista una relación contextual entre la imagen utilizada y el mensaje político.

Sin embargo, el estándar no parece requerir que el uso de esa imagen sea indispensable, estrictamente necesario o la alternativa menos lesiva para transmitir la idea.

En la práctica, bastará con demostrar que la persona participa en asuntos públicos, o que ha formulado tal o cual crítica a algún grupo político, para que, sólo con ese elemento, acompañado de una determinada narrativa política, su imagen pueda utilizarse justificadamente.

Ello amplía considerablemente el margen de actuación de los partidos y reduce el control que las personas conservan sobre el uso de su propia imagen, así como su derecho a la honra y la dignidad.

Finalmente, la sentencia deja sin respuesta preguntas relevantes.

¿Qué significa intervenir "constantemente" en asuntos públicos?

¿Cuál es el grado de notoriedad necesario para adquirir proyección pública?

¿Qué nivel de influencia resulta suficiente?

¿Durante cuánto tiempo permanece vigente esa condición?

La ausencia de parámetros objetivos convierte la categoría de "proyección pública" en un concepto sumamente indeterminado, con el consecuente incremento en el margen de discrecionalidad judicial.

A nuestro juicio, lo relevante de esta sentencia no radica específicamente en quién es la persona denunciante, en el caso Ricardo Salinas Pliego, sino en el precedente que puede comenzar a construir.

Sin duda, las personas con proyección pública están sujetas a un mayor escrutinio y deben soportar un umbral más amplio de crítica. Ese principio forma parte de una democracia constitucional madura y robusta.

Lo discutible es que esa mayor exposición sirva como justificación para, desde un inicio, reducir el nivel ordinario de protección de derechos como la propia imagen, la dignidad, la honra y, como ya vimos, la propia libertad de expresión.

La diferencia no es meramente académica o teórica, sino que la posición que asuman los tribunales frente a los derechos garantizados en la Constitución definirá el modelo de democracia que el derecho pretende garantizar.

La discusión, entonces, ya no consiste únicamente en determinar si un partido político puede utilizar la imagen de una persona con proyección pública. La verdadera pregunta es otra: ¿puede el ejercicio de una libertad convertirse, por sí mismo, en la razón para disminuir la protección de otras libertades? La respuesta que demos a esa pregunta no sólo definirá el alcance del derecho a la propia imagen; definirá también el tipo de democracia constitucional que queremos construir.